Provisie, een nieuwe invulling voor een oud begrip

    10 januari 2012

    De Jong is als onderzoeker verbonden aan het Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS) en is lid van de Raad van Advies van de opleiding Master Verzekeringskunde van de Universiteit van Amsterdam.

    Verzekeringstussenpersonen zijn van oorsprong handels­agenten. Hun principaal, de verzekeraar, wilde dat zij zoveel mogelijk verzekeringen aan de man brachten. Dat verklaart waarom hun beloning bestond uit provisie. Iedere verzeke­ring die een agent wist te sluiten leverde hem provisie op. En hoe hoger de premie hoe hoger de provisie. Inmiddels is het tij gekeerd. Voor veel financiële producten geldt al een provisieverbod en er zit een volledig provisieverbod aan te komen.

    Privaatrechtelijke rol

    Privaatrechtelijk heeft de verzekeringstussenpersoon een ontwikkeling doorgemaakt. Zijn positie – en daarmee zijn rol – is sterk gewijzigd. Hij is van handelsagent geëvolueerd naar opdrachtnemer. Waar aanvankelijk de verzekeraar zijn principaal was, is dat nu de klant. En waar hij oorspronkelijk de belangen van de verzekeraar diende, staat nu zijn klant centraal.

    Overigens is dit nog niet bij iedereen doorgedrongen. Velen verkeren nog geheel of gedeeltelijk in de oude wereld. Zo spreken verzekeraars nog graag van het aanstellen van een tussenpersoon en van een agentschap. Eigenlijk is het andersom: de verzekeringstussenpersoon adviseert zijn klant een product van een bepaalde verzekeraar en bemiddelt bij het sluiten daarvan. Daarbij kan het bestaan van een samenwerkingsrelatie met die verzekeraar niet als voorwaarde gelden. De totstandkoming van deze verzekering markeert het begin van een samenwerking en als er zicht is op een verdere samenwerking is het verstandig om spelregels op papier te zetten.

    Bij een volmaakte toepassing van het zuiver marktmodel zijn er geen geldstromen tussen de verzekeraar en de verzekeringstussenpersoon. De verzekeraar incasseert de premie en uitkeringen doet hij rechtstreeks. En hij betaalt geen provisie aan de verzekeringstussenpersoon. Er is dan ook geen rekening-courantverhouding. Daardoor zal de overeenkomst waarin de verzekeringstussenpersoon en de verzekeraar hun rechten en ver­plichtingen vastleggen veel korter kunnen zijn dan de thans gebruikelijke samenwerkingsovereenkomsten.

    Schriftelijke overeenkomst

    Slechts weinig verzekeringstussenpersonen hebben de gewoonte om met klanten een schriftelijke overeenkomst van opdracht te sluiten. Zij zijn daartoe ook niet verplicht: een overeenkomst kan ook mondeling worden geslo­ten. Mondelinge afspraken zijn rechtsgeldig en in rechte afdwingbaar. De precieze inhoud van een mondelinge afspraak is in veel gevallen echter moeilijk te bewijzen.  

    Het verdient aanbeveling om de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen. Wie mocht denken dat het volstaat om het in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) verplicht gestelde dienstverleningsdocument door de klant te laten tekenen, heeft het bij het verkeerde eind. Het dienst­verleningsdocument is een eenzijdig tot de klant gericht informatiedocument. Hiermee informeert de verzekeringstussenpersoon de klant over de aard en de reikwijdte van zijn dienstverlening en over de verschillende wijzen van zijn beloning, onderscheiden naar soort financieel product, alsmede de hoogte van de beloning (artikel 149b lid 2 BGfo). De verplichting om een dienstverleningsdocument te verstrek­ken is vastgelegd in artikel 149b BGfo. De klant moet dit document krijgen voordat de verzekeringstus­senpersoon met zijn advisering begint. Adviseert hij niet, dan moet de verzekeringstussenpersoon het document verstrekken voordat hij begint met zijn bemiddelingsactiviteiten.

    Anders dan het eenzijdige opgemaakte dienstverleningsdocument heeft een overeenkomst een meerzijdig karakter. Volgens de definitie in artikel 6:213 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Zij komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW).

    Partijen zijn autonoom en het staat hen vrij om een eigen invulling te geven aan hun wederzijdse rechten en verplichtingen. Dit geldt ook voor de overeenkomst van opdracht die de klant als opdrachtgever sluit met de verzekeringstussenpersoon. Deze opdracht kan het karakter hebben van een adviesopdracht, een bemid­delingsopdracht of een nazorgopdracht. Of een combinatie van deze opdrachten. Het is verstandig om de essentialia van het dienstverleningspakket en de in dat verband toepasselijke rechten en verplichtingen in een schriftelijke overeenkomst vast te leggen. Dat voorkomt bewijsproblemen als er een geschil ontstaat over, bijvoorbeeld, de uitvoering van de opdracht of de hoogte van de declaratie van de verzekeringstussenpersoon.

    Publiekrechtelijke rol

    De Nederlandse wetgever heeft de in de richtlijn Verzekeringsbemiddeling gedefinieerde verzekeringstussen­persoon geen plaats gegeven in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze wet kent de financiële diensten adviseren en bemiddelen. Een adviseur adviseert. Een bemiddelaar bemiddelt en pleegt nazorg. En hij kán adviseren. Een financial planner, die zich beperkt tot het uitbrengen van een advies en niet bemiddelt bij het tot stand brengen van de door hem geadviseerde financiële producten, is een adviseur. Een financiëledienstverlener, die voor zijn klant bemiddelt bij het sluiten van een verzekering is in Wft-termen een bemiddelaar – ook als hij daaraan voorafgaand adviseert. Deze financiëledienstverlener noem ik hierna verzekeringstussenpersoon.

    Als een verzekeringstussenpersoon niet adviseert, moet hij dat bij aanvang van zijn werkzaamheden kenbaar maken (artikel 4:23, lid 2, Wft). Daarom wordt wel gezegd, dat een verzekeringstussenpersoon volgens de Wft geacht wordt te adviseren. Dit is slechts ten dele juist. De Vrijstellingsregeling Wft kent namelijk een gene­rieke vrijstelling. Daardoor wordt de Wft-verplichting om de klant vooraf te laten weten dat hij niet adviseert buiten werking gesteld. Deze vrijstelling geldt echter niet voor enkele met name genoemde financiële producten. Hebben de bemiddelingsactiviteiten betrekking op een van deze producten, dan moet de klant vooraf weten of hij advies krijgt of niet. Dit geldt voor complexe producten, inkomensverzekeringen, hypothecair krediet en consumentenkrediet met een kredietsom van meer dan € 1.000.

    Provisieverbod

    Verzekeringstussenpersonen mogen voor het adviseren van of bemiddelen in verzekeringen (betalingsbe­schermers, complex producten, schadeverzekeringen en uitvaartverzekeringen) en hypotheken, rechtstreeks of middellijk alleen provisie ontvangen die noodzakelijk is voor het adviseren of bemiddelen of dit mogelijk maakt. Andersom is het hypotheekbanken en verzekeraars niet toegestaan om rechtstreeks of middellijk niet-noodzakelijke provisie te betalen. Uit de woorden ‘rechtstreeks of middellijk’ kan worden afgeleid dat deze in artikel 149a, lid 1, BGfo vastgelegde inducementnorm geldt voor de gehele distributieketen. Dus ook als de verzekeringstussenpersoon gebruik maakt van een tussenschakel zoals een serviceprovider of inkoopcombi­natie. De inducementnorm heeft het karakter van een provisieverbod.

    Artikel 149a, lid 2, BGfo regelt wanneer dit provisieverbod buiten toepassing blijft. Dat is het geval als de provisie wordt verschaft door of aan de klant of degene die namens hem optreedt. Onder een klant moeten in dit geval niet alleen consumenten worden verstaan maar ook beroeps- of bedrijfsmatig handelende (rechts)personen. Het provisieverbod blijft eveneens buiten toepassing als provisies worden verschaft door of aan een derde of degene die namens hem optreedt, indien is voldaan aan een tweetal voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat de verzekeringstussenpersoon voordat hij adviseert respectievelijk bemiddelt de klant uitvoerige, accuraat en op begrijpelijke wijze mededeling doet van het bestaan, de aard en het bedrag van de provisie. De tweede voorwaarde is dat het verschaffen van de provisie de kwaliteit van het adviseren respectievelijk het bemid­delen ten goede komt en geen afbreuk doet aan de verplichting van de hypotheekbank, de verzekeraar of de verzekeringstussenpersoon om zich in te zetten voor de belangen van de klant.

    Directe beloning

    In toenemende mate kiezen verzekeringstussenpersonen er voor om hun beloning rechtstreeks van de klant te ontvangen. Enerzijds anticiperen zij daarmee op het met ingang van 1 januari 2013 geldend algemeen pro­visieverbod. Anderzijds geven zij daardoor nog nadrukkelijker invulling aan de privaatrechtelijke verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer en de mogelijkheden die dit biedt om hun dienstverlening te differentiëren. Klanten kunnen kiezen voor advies, bemiddeling of nazorg of een combinatie daarvan en zij betalen daarvoor op basis van bijvoorbeeld verrichte handelingen of bestede tijd.

    Het kenmerk van directe beloning is dat deze wordt gerelateerd aan bepaalde activiteiten. Anders dan bij het provisiesysteem wordt de beloning dus niet uitgedrukt in een percentage van de premie of van het verzekerde kapitaal. Het gaat om een beloning in de vorm van vaste vergoedingen. Dat kan een uurtarief zijn, waarbij het aantal door de verzekeringstussenpersoon aan het uitvoeren van de opdracht bestede uren bepalend is voor het bij de klant in rekening te brengen bedrag. Werken op basis van een uurtarief heeft als voordeel, dat de bestede uren ook kunnen worden gedeclareerd als de klant de adviesopdracht na verloop van tijd intrekt of als een bemiddelingsopdracht zonder resultaat blijft. Een andere mogelijkheid is, dat met een klant een ver­richtingentarief wordt afgesproken. In dat geval wordt de opdracht als het ware opgedeeld in deelopdrachten en van elk van deze deelopdrachten wordt vooraf bepaald welke bedrag de verzekeringstussenpersoon voor het uitvoeren daarvan in rekening kan brengen.

    De opdracht om nazorg te plegen wordt meer en meer in de vorm gegoten van een abonnement. De verze­keringstussenpersoon neemt dan op zich om de verzekeringen van de klant te beheren en ‘bij te houden’ tegen betaling van een periodieke vergoeding. Als zo’n serviceabonnement voorziet in belangenbehartiging bij schade is er volgens De Nederlandsche Bank (DNB) sprake van verzekering, meer in het bijzonder rechts­bijstandverzekering. Dit standpunt ontmoette veel bezwaar, niet alleen bij verzekeringstussenpersonen maar ook bij verzekeringsrechtdeskundigen. De wetgever heeft inmiddels aangekondigd, dat een vrijstelling wordt gecreëerd voor verzekeringstussenpersonen die met een abonnement willen werken. Door deze vrijstelling kunnen verzekeringstussenpersonen in het kader van een abonnement hun klanten bijstaan in geval van schade zonder dat daarvoor een vergunning als verzekeraar nodig is. Deze vrijstelling, die wordt ingevoerd bij de implementatie van Solvency II, houdt in feite een erkenning in van de juistheid van het DNB-standpunt.

    Onredelijke beloning

    Verzekeringstussenpersonen kunnen in beginsel zelf bepalen hoeveel zij voor hun dienstverlening in rekening brengen en in welke vorm. Er is immers contractsvrijheid. Een beloningsafspraak is dus een zaak tussen de verzekeringstussenpersoon en zijn klant. Tot dusver golden voor directe beloning geen specifieke toezichtregels. Dat is sinds 1 januari van dit jaar anders. Op grond van het nieuwe artikel 149a, lid 2, onderdeel a, BGfo geldt de inducementnorm niet bij directe beloning, tenzij deze kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening van de verzekeringstussenpersoon. Dit geldt voor alle vormen van directe beloning voor het adviseren van of bemiddelen in hypothecair krediet of verzekering. Daarbij maakt het geen verschil om welke soort verzekering het gaat.

    Wat kennelijk onredelijk is, zegt de wetgever niet. De betreffende BGfo-bepaling bevat een open norm. Het is aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) om te bepalen of een kennelijk onredelijke beloning in rekening wordt gebracht, die evident afbreuk doet aan het belang van de klant. Is dat het geval, dan kan deze toezichthouder handhavend optreden. Maar de AFM is niet bevoegd om in te grijpen in de privaatrechtelijke verhouding tussen de verzekeringstussenpersoon en de klant. De overeenkomst van opdracht en de daarbij overeengekomen beloning voor het adviseren en/of bemiddelen kan dus niet worden aangetast. Maar als de AFM de beloning als kennelijk onredelijk aanmerkt, kan de klant de verzekeringstussenpersoon daarop aanspreken en het ‘te veel’ betaalde terugvorderen.

    Wat is kennelijk onredelijk?
    Het antwoord op de vraag of een beloning kennelijk onredelijk is, hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. De toelichting bij de nieuwe BGfo-bepaling bevat een aantal vragen die de AFM zich kan stellen om te bepalen of er sprake is van een kennelijk onredelijke beloning. Deze vragen zijn:
    • Is het bedrag dat de verzekeringstussenpersoon bij de klant in rekening brengt onredelijk gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed?
    • Is het aantal uren dat aan het advies is besteed onredelijk gezien de adviesvraag of adviesbehoefte van de klant?
    • Is de reikwijdte van het advies onredelijk gezien de adviesvraag of adviesbehoefte van de klant?
    • Is het uurtarief dat de verzekeringstussenpersoon in rekening brengt onredelijk gelet op zijn specialisatiegraad?

    Open norm

    Open normen zijn lastig, want een verzekeringstussenpersoon weet niet op voorhand of de AFM genoegen neemt met de invulling die hij daar aan geeft. Aan de hand van de vragen die de AFM zich stelt (zie kader) kan hij – zo nodig – zijn tarief bijstellen en daarmee voorkomen dat hij te maken krijgt met een handhavingsmaatregel. Overigens kan hij ook kijken wat in de branche gebruikelijk is. Dat is een goede graadmeter, mits geen appels met peren worden vergeleken. Rekening moet worden gehouden met de aard van de dienstverlening, de mate van specialisatie en de wijze waarop de werkzaamheden zijn georganiseerd. De verzekeringstussenpersoon die zich spiegelt aan gelijksoortige collegae en zijn tarieven afstemt op die van hen, zal niet zo snel problemen krijgen met de AFM. Tenzij de branche als geheel te hoge tarieven hanteert, natuurlijk. In dat geval zal de wetgever bezien of een nadere invulling van de open norm nodig is.

    De wetgever geeft een voorbeeld van een kennelijk onredelijke beloning. Dat is het geval bij transacties die enkel worden uitgevoerd om daardoor extra provisie te genereren, terwijl daar nauwelijks of geen (extra) advieswerkzaamheden mee zijn gemoeid. De toelichting bij het nieuwe BGfo-artikel geeft als voorbeeld het geval dat een betalingsbeschermer wordt geadviseerd bij een consumptief krediet en de adviseur bij de klant werkzaamheden in rekening brengt die – geheel of gedeeltelijk – ook al zijn verricht in het kader van de advisering van het krediet. De hoogte van het bedrag dat in rekening wordt gebracht voor het adviseren van het ‘bijproduct’ staat dan op geen enkele wijze in verhouding tot deze aanvullende werkzaamheden. Dan is er sprake van een kennelijk onredelijke vergoeding.

    Samenvatting

    Volgens de Wft-definitie is provisie een beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren ter zake van een financieel product. Een directe beloning is dus ook provisie. In zoverre geeft de Wft een nieuwe invulling voor een oud begrip. De nieuwste BGfo-bepaling voegt daar een dimensie aan toe in de vorm van een open norm. Daarmee creëerde de wetgever, ongetwijfeld onbedoeld, rechtsonzekerheid. Immers, de verzekeringstussenpersoon weet niet op voorhand of de met de klant afgesproken beloning door de AFM als redelijk wordt beschouwd.